销售者无主观过错和过失销售不合格产品的定性辨析
一、案情简介：
某检验机构受某工商局委托，2017年4月21日对某公司销售的某复合肥料进行抽样检验，依据GB/T 15063-2009标准检验，检验项目氯离子（%）测定值为3.2，高于标准值为≦3.0，判定检验结果为不合格。某工商局对某公司进行了立案调查，没有发现某公司在经营复合肥料过程中存在主观过错和过失，在如何定性处理上办案机构存在意见分歧。
二、争议焦点：
第一种处理意见：依据《产品质量法》第四十九条，以销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品(包括已售出和未售出的产品)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得。
第二种处理意见：依据《产品质量法》第五十条，以不合格产品冒充合格产品销售，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得。
第三种处理意见：“以不合格产品冒充合格产品”的商品是《产品质量法》第五十条规定禁止销售的产品。销售者的行为就是销售了“以不合格产品冒充合格产品”的商品。销售者的违法性质属于“销售了禁止销售的产品”。按照《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”
第四种处理意见：依据国家推荐性标准检验结果为不合格，销售者无主观过错和过失，无法定性为“以不合格产品冒充合格产品销售”，不适用《产品质量法》第四十九条、第五十条罚则，销售者行为不属于严重质量问题，属于一般质量问题。依据《产品质量法》第十七条第一款“依据本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告;公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。”责令限期改正，不予行政处罚。
三、问题辨析：
一、强制性国家标准是保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律行政法规规定强制执行的国家标准。推荐性国家标准是指生产、交换、使用等方面，通过经济手段或市场调节而自愿采用的国家标准，企业在使用中可以参照执行。国质检法（2011）83号《关于实施产品质量法若干问题的意见》第六条第（三）项已明确:对不符合强制性标准的产品实施处罚，应当适用《产品质量法》第四十九条的规定。本案检验机构检验依据为国家推荐性标准，其检验结果不能作为《产品质量法》第四十九条罚则的适用依据。因此第一种处理意见适用罚则错误。
二、经调查：本案销售者所销售的产品进货渠道正常、产品合格证、其他标示齐全，以销售者的基本常识无法判明产品是否存在内在质量问题，销售者履行了《产品质量法》规定的销售者义务，销售者没有过错、过失的情形；销售者所销售的产品是有合格证的，并在商品上标明了产品的执行标准，是生产者将不合格产品贴上“合格”的标签投放到流通领域的，冒充者是产品的生产者；经检验所销售的产品属于不合格产品，如果认定销售者是以不合格产品冒充合格产品，就缺少了销售者“冒充”这个主观要件，定性不正确。因此本案不适合《产品质量法》第五十条处罚情形，第二种处理意见同样适用罚则错误。
三、“以不合格产品冒充合格产品”是《产品质量法》第五十条禁止的行为，“冒充”是主观要件，要求生产者、销售者不能有主观过错和过失，销售者无主观过错和过失销售不合格的产品不能等同于“以不合格产品冒充合格产品”的商品，也不能等同于“第五十条禁止销售的产品”；行政相对人无主观过错和过失接受行政处罚有悖“公正、公平、过罚相当”的行政处罚基本原则。因此本案销售者无主观过错和过失销售的产品并非《产品质量法》第五十条禁止销售的产品，不适合《产品质量法》第五十五条予以处罚，第三种意见适用罚则不当。
四、《产品质量法》第十七条规定“ 依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。 监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。”国质检法（2011）83号第一条第（三）项明确区分了严重质量问题和一般质量问题。
综上所述，笔者赞同第四种处理意见：本案销售者无主观过错和过失，销售了经检验机构依据推荐性标准检验为不合格产品的行为，不属于《产品质量法》四十九条至五十三条范围内的严重质量问题，属于一般质量问题，依据《产品质量法》第十七条第一款规定，予以责令限期改正，不予行政处罚。
四、案例思考：
一、准确适用强制性标准和推荐性标准检验结果。《中华人民共和国标准化法》第十四条规定“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”监测的商品质量判定依据只能是被检商品的强制性标准，没有相应强制性标准，企业明示的企业标准和质量承诺的，以相应的推荐性标准作为质量判定依据。在标准的实施层面，行政管理部门的质量判定依据只能是强制性标准和企业产品上明示的标准或者质量承诺。对不符合强制性标准的产品实施处罚，应当适用《产品质量法》第四十九条的规定；推荐性标准不是必然的执法依据，除非企业自愿采用了该标准，方可作为监督检查的依据。
二、《产品质量法》第五十条“以不合格产品冒充合格产品”的违法定性必须有“冒充”为主观要件才能构成。“以不合格产品冒充合格产品销售”有销售者主观“故意”和“过失”二种情形，“故意”是销售者明知或应知产品不合格而希望把不合格产品当作合格产品销售出去，“过失”是指产品销售者应当履行《产品质量法》应尽产品质量的责任和义务，因为疏忽大意或产品质量制度不健全，导致未尽到法定义务把不合格产品当作合格产品销售，或者过于自信导致不合格产品当作合格产品销售，销售者无主观过错和过失销售不合格产品不构成“以不合格产品冒充合格产品”违法行为。销售者无主观过错和过失销售不合格产品不能等同于“以不合格产品冒充合格产品”的商品，也不是《产品质量法》第五十条禁止销售的产品。
三、正确区分严重质量问题和一般质量问题。《产品质量法》第十七条规定：“依据本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告;公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题的，依据本法第五章的有关规定处罚。”严重质量问题是指适用《产品质量法》第四十九条至第五十三条的规定实施行政处罚的违法行为，其他情形为一般质量问题，对于监督抽查发现的一般质量问题依法责令限期改正，可以不予行政处罚。