养护107国道工程使用不合格沥青行政复议案
一、案情简介GM公司系依法成立的合作经营(港资)企业，其经营范围是合作建设经营、养护107国道M市境内路段。在该段大修改善工程中，GM公司作为业主，将其中A标段承包给H省交通公路局二处。工程所用沥青按合同约定由GM公司代购，货款由承包商支付，从承包合同总价内扣除。2002年5-6月间，GM公司从伊朗进口沥青，取得商检合格证明，交A标段2696吨。
6月29日A标段走马岭段完工，30日通行，7月12日出现明显车辙。7月29日，工程总监致函业主，认为通过试验，施工方法不存在问题。9月10日，H省交通基本建设质量检测监督站作出质量鉴定结论，认为事故出现存在设计、施工方法、沥青质量等多方面原因。9月16日M市交通工程质量监督站通知停工，置换所用沥青。9月29日M市质量技术监督局（以下简称M市局）根据举报和市政府指示介入调查，在公证机构配合下对A标所用沥青抽样检验，送交通部公路工程检测中心检测不合格。调查认为，业主进口沥青未经正式招标，且有多人反映沥青质量不稳定。当时，该批沥青已使用1246吨，余1450吨。
二、处理结果
12月15日M市局以“GM公司2002年4月-9月在所经营管理的107国道M市境内A标段大修改善工程中违规购进并使用2696吨沥青(货值金额5817968元)不合格，致使A标段新修路面出现严重质量事故”为由，依据《产品质量法》第六十二条、第五十五条、第五十条规定，予以处罚：
1、责令停止使用不合格沥青；
2、没收尚未使用的不合格沥青；3、处该批不合格沥青货值金额1.5倍罚款计8726962元。
2003年2月13日，GM公司不服M市局行政处罚决定，向H省局申请行政复议。
H省局复议审理认为：M市局对GM公司实施行政处罚，主要事实不清，证据不足，撤销了该行政处罚决定。
三、分析意见
该行政处罚案件存在两个争议焦点，一个值得探讨的问题。
1、GM公司是否是服务业的经营者，即适格的行政相对人
GM公司认为，根据1998年国家计委、经贸委、外经贸部《外商投资产业指导目录》中行业划分，GM公司系交通运输业，而非服务业。其提供服务的是公路而非水泥等建筑材料。
M市局认为，GM公司是通过投资修缮公路，收取通行费用，获取投资回报的企业法人。其使用建筑材料修缮公路，为过往车辆提供有偿服务,根据宏观意义上的产业划分，属于《产品质量法》第62条所称的服务业的经营者。
根据《关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）的有关精神，H省局复议审理认可了M市局的意见。
2、案件事实是否清楚，定案证据是否确凿
根据《产品质量法》的规定，服务业的经营者将有关依法禁止销售的产品用于经营性服务的，应当责令停止使用；对知道或应当知道所使用的产品属于有关依法禁止销售的产品的，按照违法使用的产品的货值金额，依照对销售者的处罚规定处罚。
在该案中，M市局承担举证责任，需要查清工程所用沥青的质量状况以及GM公司是否知道或应当知道这种状况。只有证明该公司是在知道或应当知道沥青不合格的情况下用于建设工程的，才能对GM公司施以经济罚。
M市局认定使用的沥青不合格。证据：①标段实验室检测不合格。②H省交通基本建设质量检测监督站事故鉴定报告认定不合格；③M市局委托交通部公路工程检测中心检测站检测不合格，且GM公司未在规定时间内提出异议。
M市局认定GM公司是在应当知道沥青不合格的情况下使用的。证据：①GM公司违反了《招标投标法》关于“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目有关的重要设备、材料采购，必须进行招标”以及省交通厅公路管理局关于“全省路网改造(含公路大修)工程所需沥青统一由省局组织进行公开招标采购，任何单位不得自行采购”的规定，未经正式招标和主管部门批准，低价采购沥青。（GM公司采购价为2160元/吨，省统一采购价为2700元/吨）②GM公司一副总经理在调查中承认该批沥青质量状况不稳定。③2002年7月12日，A标段走马岭出现质量事故后，工程总监排除了施工方面存在问题的可能，GM公司在聘有交通部注册监理工程师为技术顾问的情况下，应当分析到沥青质量有问题却继续使用到被通知停工。
H省局复议审理认为：M市局提供的证据不足以证明GM公司违反《产品质量法》。理由：①GM公司进口的沥青交付施工单位的时候是合格的。沥青申报商检，取得合格证明，且采取了集装箱联运全程不开箱的运输方式。②使用期间，该批沥青多次经施工单位自检、监理抽检或送有关部门检验合格，有多份检验报告为证。③没有证据表明GM公司在9月16日被通知停止使用该批沥青之前就已经知道或者应当知道沥青不合格。
理由：7月12日走马岭路面出现明显车辙，9月10日省交通基本建设质量检测监督站作出事故鉴定报告，首次明确指出沥青不合格，该报告送达GM公司时间不详。9月10日至14日A标段实验室几次作试验，发现沥青不合格，即停止使用该罐沥青，并通知工程监理和M市交通工程质量监督站。9月16日该站会同建设单位、施工单位、监理单位抽样检测不合格后，通知停止使用该批沥青。虽然GM公司副总经理在调查中承认该批沥青质量状况不稳定，有时合格，有时不合格，但调查笔录并未载明不合格发生的时间。对施工单位和M市交通工程质量监督站有关人员的调查表明GM公司知道不合格的时间是9月16日。④M市局称GM公司在走马岭路面出现明显车辙，监理单位排除了施工问题后，GM公司即应当知道沥青不合格，有主观臆断的成分。
理由：在2002年8月11日召开的业主单位、施工单位、有关专家参加的事故分析会上，专家提出的几条意见，没有涉及沥青质量问题。9月10日省交通基本建设质量检测监督站出具了鉴定结论，“沥青不合格(尤其是针入度比不合格)，其高温稳定性将受到严重影响”也仅是事故的一项原因。该鉴定同时也指出设计、施工等诸方面存在的问题。因此不能得出非此即彼的结论，推定公司应知沥青不合格。⑤M市局9月29日对A标所用沥青抽样，经交通部公路工程检测中心检测不合格，只能证明市局抽查时所存沥青的质量状况，对此前GM公司知道或应当知道沥青不合格仍用于工程没有证明作用。⑥“违规购进”之说不成立，GM公司是否违反《招标投标法》与该案无关。
综上所述，M市局提供的证据只能证明GM公司被查处时，所用沥青质量不合格，不能证明是在知道或应当知道沥青不合格的情况下使用的。相反，现有证据表明，业主GM公司作为代购人，尽到了应尽的谨慎义务。据此，H省局复议决定撤销M市局行政处罚决定。
3、质监部门如何对建设工程中使用建筑材料进行监督？
这是该案引出的一个值得探讨的问题。
该案中，GM公司进口的沥青虽然取得商检合格证明，但在使用中确实出现不合格问题，实践证明工程质量事故与沥青不合格不无关系。M市局在办理该案中下了很大功夫，历时两个多月，抽样过程经过公证，案卷材料近300页，办案费用支出很高，程序也比较规范，但最终还是因为证据不足而被撤销行政处罚决定。由于建设工程本身的特殊性，此类案件调查取证往往非常困难，特别是当事人知道或者应当知道建材不合格仍使用的证据。而这一证据往往是经济罚的必要条件。
事实上，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》对建设工程的监督职能及使用建材不合格的行政处罚问题都有明确规定。①关于监督职能，规定“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”建设工程质量监督机构受交通部门委托，负责“交通工程质量监督及检验，公路工程质量等级鉴定，公路工程质量事故认定、仲裁交通工程质量纠纷。”②关于行政处罚，对“建设单位明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”“施工单位在施工中偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”等行为都设定了处罚。
国家局在《关于实施产品质量法若干问题的意见》中明确指出，质量技术监督部门对在施工现场发现的产品质量问题，应当区分以下不同情况进行处理：①在施工现场发现有严重质量问题的产品，应当依法予以查封、扣押，防止该类产品用于建设工程或者流入市场；并及时通过建设单位(业主)或者建设施工单位等追踪该类产品的来源。②建设单位或者建设施工单位如实提供产品的生产者、销售者的，质量技术监督部门应当依法追究生产者、销售者的产品质量责任。③建设单位或者建设施工单位拒不提供或不如实提供生产者、销售者的，质量技术监督部门应当责令其停止使用该产品。对建设施工单位知道或者应当知道上述产品为法律禁止销售的产品的，按照法律第六十二条规定进行处理。对建设单位购进并要求建设施工单位使用的，或者该产品已使用到建设工程中的，质量技术监督部门应当及时将案件移送建设行政主管部门或者有关部门处理；并以此为线索，追究产品生产者、销售者的责任。
因为特别法的规定和工程质量本身的特殊性、复杂性，质监部门在对建设工程中使用的建筑材料质量进行监督时，应按国家局的指导性意见，及时责令停止不合格建材的使用，并把执法的着眼点放在发现生产销售不合格建材的线索，顺藤摸瓜上。工程质量的问题，由其他行政部门监督。在该案中，GM公司已如实说明进货来源，沥青已用到工程中并造成了事故，公路工程质量监督机构已依法采取有效的监督措施，质监部门此时介入实属不当，其劳而无功，就不足为奇了。（河南省质量技术监督局法规宣传处 李清源）