山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁16行终12号
上诉人（原审原告）曹国营，男，1968年5月1日出生，汉族，住邹平县。
委托代理人刘红星，山东励志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹平县工商行政管理局，住所地：邹平县。
法定代表人曹慎清，局长。
出庭负责人张光新，副局长。
委托代理人孙兆杰，山东梁邹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹平县人民政府，住所地：邹平县。
法定代表人邹继刚，县长。
委托代理人李超，邹平县人民政府法制办公室副主任。
委托代理人董昕桥，北京大成（济南）律师事务所律师。
原审第三人杭州娃哈哈集团有限公司，住所地：杭州市。
法定代表人宗庆后，董事长。
委托代理人卢云铎、李朋波，杭州娃哈哈集团有限公司工作人员。
上诉人曹国营因与被上诉人邹平县工商行政管理局（以下简称县工商局）、邹平县人民政府（以下简称县政府）、原审第三人杭州娃哈哈集团有限公司（以下简称娃哈哈公司）工商行政处罚一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定以下事实：2016年2月6日，被告县工商局接到第三人娃哈哈公司的投诉书，称原告曹国营未经其许可，擅自销售侵犯其注册商标“营养快线”的商品，请求县工商局依法调查处理。县工商局到曹国营的经营场所调查取证，后依法立案。2016年3月1日，县工商局向曹国营送达了邹工商公听告字（2016）004号行政处罚听证告知书，告知原告有申请听证的权利，原告逾期未提出听证申请。经调查核实，县工商局于2016年3月8日作出邹工商公处字（2016）004号行政处罚决定（以下简称004号处罚决定）。该决定认定，自2016年1月15日起，曹国营从邹平吴宝平处购进正面标注“新一代营养快线”，侧面标注“清泉缘TM”，规格为350ml*15瓶的饮料30箱，规格为500ml*15瓶的饮料20箱，生产厂家为焦作市伊妹食品饮料有限公司。原告以每箱加5元的价格进行销售，截止到2016年2月6日，共销售“新一代营养快线”350ml*15瓶规格的产品25箱零3瓶，500ml*15瓶规格的产品8箱零5瓶，违法经营额共计1950元。曹国营的行为，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵权行为，依据商标法第六十条第二款之规定，参照《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条（二）裁量标准（轻微）之规定，对曹国营作出如下处罚：（一）没收、销毁尚未销售的“新一代营养快线”饮料共计32箱零8瓶；（二）罚款3000元。原告曹国营不服004号处罚决定，向被告县政府提起复议，县政府于2016年6月16日作出邹政复决字（2016）第10号复议决定（以下简称10号复议决定），维持了县工商局作出的004号处罚决定。曹国营不服，提起行政诉讼。
另查明，2015年被告县工商局曾对曹国营销售侵犯“营养快线”注册商标专用权商品的行为进行查处。涉案商品的生产厂家焦作市伊妹食品饮料有限公司于2015年7月30日就“新一代营养快线”申请商标注册，截止004号处罚决定作出，未取得商标注册专用权证书。
原审认为，根据商标法第六十、六十一、六十二条之规定，被告县工商局对辖区内侵犯注册商标专用权的行为有进行查处并作出处罚的法定职责。商标法第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，“营养快线”系第三人娃哈哈公司注册的商标。根据县工商局提交的证据，原告曹国营销售的“新一代营养快线”的两种规格的饮料均非娃哈哈公司生产或授权生产。曹国营作为多年从事食品销售的经营者，应对自己购销的食品饮料施以法律注意义务。2015年曹国营因销售标注“营养快线”的饮料侵犯他人注册商标专用权被县工商局查处，现曹国营在涉案饮料生产厂家只提供一份商标受理通知书，未取得商标专用权的情况下，即购销该公司商品，构成侵权故意。县工商局认定事实清楚，证据充分。原告诉称其通过正当合法渠道购进涉案商品，生产厂家具备营业执照、生产许可证、商标注册申请受理通知书等必备证件，作为一个普通经营者已经完成识别义务，原告非故意销售侵权产品的理由不成立。县工商局依据商标法第六十条第二款之规定，同时参考《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条（二）裁量标准（轻微）的规定，对原告作出的004号处罚决定，适用法律正确，处罚幅度适当。县工商局提交证据证实，县工商局向曹国营送达了行政处罚听证告知书，曹国营已签收，但在法定期限内未提出听证申请，应视为放弃听证权利。原告称未经听证程序，004号处罚决定程序违法的理由，无事实和法律依据。县工商局作出004号处罚决定，依法履行了立案、调查、现场勘查、听证告知、内部审批、作出处罚决定、送达等法定程序，程序合法。被告县政府受理曹国营的复议申请后，依法履行了通知、审查、决定、送达等法定程序，复议程序合法。综上，004号处罚决定、10号复议决定认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，曹国营的诉讼请求无事实和法律依据。判决：驳回原告曹国营的诉讼请求。案件受理费50元，由原告曹国营负担。
原审原告曹国营不服一审判决上诉称，1.根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，县工商局在工商行政处罚程序中，应告知曹国营有要求举行听证的权利并组织听证，未经听证程序，程序违法。2.曹国营系合法经营，持有食品流通许可证、营业执照等。涉案饮料系曹国营通过合法渠道购进，生产厂家有营业执照、生产许可证、外观设计专利证书、商标注册申请受理通知书等。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第二十一条的规定，商标注册申请通知书本身即证明国家工商行政管理总局已经依照商标法及该条例的有关规定进行了审查，使用注册申请的“新一代营养快线”商标符合规定，予以初步审定，申请人有权继续使用。外观设计证书系中华人民共和国国家知识产权局颁发，专利权人有权使用并受法律保护。曹国营作为一个普通经营者在查看厂家出具的上述证件后，已经完成了识别义务，并非故意销售侵权产品，004号处罚决定认定事实错误。3.曹国营无侵权故意，004号处罚决定适用法律错误。即使生产商构成侵犯注册商标专用权，对曹国营亦应适用商标法第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定。请求：1.撤销004号处罚决定。2.撤销10号复议决定。诉讼费用由二被上诉人负担。
被上诉人县工商局答辩称，1.县工商局向曹国营送达了听证告知书，曹国营在签字后未在法定期限内提出听证申请，应视为自动放弃听证权利，曹国营关于程序违法的上诉理由不成立。2.“营养快线”系娃哈哈公司的注册商标，注册有效期限为2009年3月21日至2019年3月20日。“营养快线”商标，使用时间较长，具有一定市场知名度。曹国营销售的标注为“新一代营养快线”的饮料，其“营养快线”四个字与娃哈哈公司的注册商标完全一致，根据商标法实施条例第七十六条的规定，曹国营构成商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。2015年，曹国营因销售侵犯“营养快线”注册商标商品，被县工商局责令停止销售，此次系五年内实施两次以上商标侵权行为。根据曹国营的违法事实，县工商局依据商标法第六十条第二款的规定，作出004号处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人县政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。曹国营的上诉请求于法无据。请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人娃哈哈公司陈述称，一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人县工商局提交的证据可以证实，“营养快线”系原审第三人娃哈哈公司的注册商标，该商标的注册有效期限为2009年3月21日至2019年3月20日。上诉人曹国营销售的“新一代营养快线”饮料，其“营养快线”四个字与娃哈哈公司的注册商标完全一致，属于商标法第五十七条第一款第（三）项规定的商标侵权行为。2015年3月，被上诉人县工商局因上诉人曹国营销售侵犯“营养快线”注册商标的商品，作出邹工商责字（2015）第0103号责令停止销售通知书。上诉人多年从事食品销售行业，且曾因销售侵犯“营养快线”注册商标的饮料被行政处罚，其对自己购销的涉及“营养快线”注册商标的饮料，应负有较高的法律注意义务。上诉人在涉案饮料的供应厂商未提供商标专用权有效证明文件，仅提供商标受理通知书的情况下，即购销涉案“新一代营养快线”饮料，不属于商标法第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的情形，构成侵权故意。上诉人称根据商标法实施条例第二十一条的规定，商标注册申请受理通知书即证明国家工商行政管理总局已依法审查，并予以初步审定，申请人有权继续使用“新一代营养快线”商标，系对该条款的误读，商标注册申请受理通知书仅证明国家工商行政管理总局受理了该商标注册申请，不能证明已经经过依法审查并予以初步审定。上诉人关于其无侵权故意的上诉理由，无事实和法律依据。县工商局根据查明的曹国营销售侵犯“营养快线”注册商标专用权饮料的事实，依据商标法第六十条第二款的规定作出004号处罚决定，认定事实清楚,适用法律正确。2016年3月1日，县工商局向曹国营送达邹工商公听告字（2016）004号行政处罚听证告知书，曹国营于同日签收且在法定期限内未提出听证申请，县工商局未组织听证并无不当。上诉人关于004号处罚决定违反听证程序的上诉理由，无事实依据。上诉人曹国营对被上诉人县政府作出10号复议决定的程序合法性并无异议。
综上，被上诉人县工商局作出的004号处罚决定、被上诉人县政府作出的10号复议决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决驳回曹国营的诉讼请求并无不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曹国营负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛淑华
审判员 王 杰
审判员 庞 辉
二〇一七年四月五日
书记员 戚菲菲