《云南省食品药品行政处罚裁量适用规则和基准》
解 读
行政处罚裁量规则和裁量基准是规范行政处罚裁量权的抽象行政行为文件，对规范行政执法人员行政处罚裁量行使，防范执法风险，保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重大意义。
一、修订背景
（一）修订的依据
1.国家层面规定
2004年，《全面推进依法行政实施纲要》提出：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当。”“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”
2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》指出：“对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”
2008年，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》要求：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”
2014年，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“建立健全行政裁量权基准制度。细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”
2.省部级层面规定
《云南省人民政府法制办公室关于建立行政处罚自由裁量权基准制度的意见》（云府法〔2010〕70号）；
《中共云南省委 云南省人民政府关于印发<云南省法治政府建设规划暨实施方案（2016-2020）>的通知》（云发〔2016〕32号）；
《关于规范食品药品监管行政处罚自由裁量权工作的意见》（国食药监法〔2010〕408号）
《国家食品药品监督管理总局关于全面加强食品药品监管系统法制建设的实施意见》（食药监法〔2016〕101号）
《总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函〔2016〕668号）
综上所述，党中央、国务院、省政府和国家食品药品监管总局均要求各行政执法单位建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政处罚裁量标准。
（二）我省2012年版裁量规则和基准与目前监管执法工作不相适应
2010年，根据当时食品药品监督管理部门职能职责，制定《云南省药品监管行政处罚自由裁量权适用规则（暂行）》（2009版），裁量规则只覆盖药品、医疗器械。2012年，根据食品药品监管体制改革、调整监管职能职责，对2009年版裁量适用规则进行修订，出台《云南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》（2012版），裁量规则覆盖药品、医疗器械、餐饮服务、化妆品。2014年，食品生产、流通环节监管职能划食品药品监管部门，且《食品安全法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》等进行修订，国家食品药品监督管理总局颁布若干食品药品部门规章，我省颁布实施《云南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》，2012年版适用规则不再适应工作实际，有必要进行修订，以指导全省食品药品行政处罚裁量权的规范行使。
二、修订思路
（一）修订范围：按照各级食品药品监管部门负责对食品（含保健食品）、药品、医疗器械、化妆品全程监管及其违法行为查处，食品生产加工小作坊和食品摊贩的管理及违法查处等职能界定，将食品（含保健食品）、药品、医疗器械、化妆品和食品生产加工小作坊、食品摊贩的行政处罚职权全部纳入修订范围，确保修订出台的规则和基准与我省食品药品监管部门职能职责相适应。
（二）修订依据：主要依据《行政处罚法》，新修订和修正的《食品安全法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》，《化妆品监督管理条例》和食品药品部门规章，国家食品药品监管总局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》等进行制定。
（三）修订原则：遵循处罚法定的原则、合理的原则，公平公正的原则，过罚相当的原则，处罚与教育相结合的原则，综合裁量的原则。
三、修订过程
（一）成立课题组。为使规则和基准更切合工作实际、更具操作性和指导性，抽调省、市、县、乡四级执法办案人员8名，成立“云南省食品药品行政处罚裁量适用规则和基准课题组”，负责修订工作。
（二）开展书面调研。将《云南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》（2012版）和国家食品药品监管总局《药品和医疗器械自由裁量规则》印发全省系统，要求各级食品药品监管部门结合执法办案实际，提出对行政处罚裁量规则和基准的修订意见建议。
（三）省内外现场调研。课题组分成2个小组，于2017年3月分别到昆明市、保山市、普洱市、大理州、版纳州进行现场调研，并在每个州市选取2个市场监管局召开座谈会，征求意见。5月，到《食品安全法》修订实施后已出台新规则和基准的吉林、黑龙江、浙江、广西4省区食药监局，以及南宁市2个乡镇监管所进行调研。
（四）广泛征求意见
一是课题组收集、学习9个省、自治区新出台的规则和基准，对我省规则和基准进行集中修订，向全省系统发出征求意见。
二是在省内外调研结束后，梳理调研中收集到的意见建议，认真研究省外同行提醒应关注的问题，进行修改完善，再次征求意见。
三是结合省食品药品监管局6月、7月组织开展食品药品行政执法交叉检查，听取被检查单位的意见建议。
四组织召开专家论证会。7月，邀请省高级人民法院、省人民检察院、省政府法制办、省局法律顾问组成专家组，对《规则》《基准》进行论证和风险评估，专家组原则同意，并提出具体修改意见。按照专家组提出的修改意见组织修订，并将修订情况反馈专家组。
（五）报经省政府法制办备案后印发。
四、修订的重点
（一）总体情况
《规则》在不改变原规则“总则、实体规则、程序规则、监督规则、附则”框架的基础上，突出简洁性和实作性，对其内容进行调整和精简，由原来的44条修订为现在的28条。
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目录 |
2012版 |
2017版 |
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总则 |
8条（1-8） |
6条（1-6）主要包括目的依据、适用范围、裁量原则等总括性内容 |
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实体规则 |
20条（9-28） |
8条（7-14）主要包括适用罚款标准，适用不予、减轻、从轻、从重处罚情形等内容 |
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程序规则 |
5条（29-33） |
6条（15-20）主要包括责令改正、证据采集、裁量审核、裁量说理等内容 |
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监督规则 |
7条（34-40） |
5条（21-25）主要包括检查监督、指导纠错、责任追究等内容 |
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附则 |
4条（41-44） |
3条（26-28）主要包括名词解释、社会公布、施行日期等内容 |
《基准》 以表格形式制定，由“违法行为、处罚依据、适用情形、自由裁量基准”四个要素组成。主要是对食品、药品、医疗器械、化妆品法律法规规章中的139项违法行为，按照从轻、一般、从重处罚三个阶梯在法定处罚幅度范围内进行细化、量化，形成当前的《裁量基准》，共139项。
一是食品裁量基准。包括“食品生产、食品销售、餐饮服务”三环节，以及食品生产加工小作坊和食品摊贩，共有58项。2012年餐饮服务基准原有6条，已整合纳入。
二是药品裁量基准。包括药品注册、生产、经营、使用各个环节，以及药包材、药物临床试验、非临床试验等，共有基准64项，2012年版20项。
三是医疗器械裁量基准。共有基准11项。2012年版15项。
四是化妆品裁量基准。共有基准6项。2012年版7项。
（二）关于《规则》标题的更改问题
2012年版标题为：《云南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》
新版标题为： 《云南省食品药品行政处罚裁量适用规则》
为什么要删除“监督管理”“自由” “权”？
1. 在某种意义上讲，“监督管理”比“行政处罚”内涵更丰富、范围更广，“行政处罚”属于“监督管理”的一个方面。
2.执法人员在行使自由裁量权过程中实际上是不自由的，必须要有证据支撑、而且理由必须充分。
3.为与国家局《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》名称对应相一致。
（三）关于《规则》第五条基本原则中增加“过罚相当”这一原则的问题
2012年版：第五条 行使行政处罚自由裁量权，应当遵循法定、合理、公开、公正、处罚与教育相结合原则。
新版：第五条 行使行政处罚裁量权，应当遵循法定、合理、公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合的原则。
增加理由：《行政处罚法》第4条第二款明确规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
（四）结合食品药品监管执法实际，在总则中增加了第六条“行使处罚裁量权应当综合考虑的因素”，即综合裁量原则。
增加这一条，主要是考虑到食品药品作为特殊商品，关系到生命健康安全，风险高的产品一旦侵害人体健康，后果不堪设想。问题食品药品量越多、受伤害的人群也就越多、社会影响程度也就越深。生产销售涉及以孕产妇、婴幼儿及儿童为对象的假劣食品药品应当从重处罚，这在法律中是有规定的。
（五）设定处罚罚款标准的问题
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12版《规则》 |
新版《规则》 |
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第二十四条 对当事人的违法行为不具有法定或酌定不予处罚、减轻处罚、从轻处罚或从重处罚情形的罚款处罚的，除法律、法规和规章另有规定外，应当按照以下标准确定罚款数额： （一）规定了法定罚款上下限幅度的，对轻微违法行为一般执行法定罚款下限，对一般违法行为在法定罚款下限以上不超过法定罚款中限（即法定罚款上限与下限的平均值）的幅度内确定，对严重违法行为在法定罚款中限以上不超过法定罚款上限的幅度内确定。 （二）只规定法定罚款上限，未规定法定罚款下限的，对轻微违法行为在法定罚款上限的20%幅度内确定，对一般违法行为在法定罚款上限的20%至50%幅度内确定，对严重违法行为在法定罚款上限的51%至100%幅度内确定。 |
第八条 适用罚款的按照以下标准确定，法律法规另有规定的除外。 （一）减轻处罚：0＜X＜A （二）从轻处罚：A≤X＜A十（B-A）30% （三）一般处罚：A+（B-A）30%≤X≤B-（B-A）30% （四）从重处罚：B-（B-A）30%＜X≤B 前款规定中的X是指拟处罚款数额（倍数），A和B分别指法律、法规和规章规定的处罚款的最低数额（倍数）和最高数额（倍数）。 法律、法规和规章仅对最高罚款数额作出规定的，最低数额以零元计算。 |
1.为什么采用公式设定罚款标准？
2012年版处罚标准：一是较难理解，因执法人员的理解不同易造成执行标准不同；二是此条规定的处罚标准与《基准》设定的标准划分不一致；三是设定的标准与一般处罚幅度应当比从轻、从重处罚幅度要大的原则相矛盾。
采用公式设定罚款标准的好处：一是便于统一罚款标准尺度，避免各执法人员因理解处罚标准或把握标准不准，造成处罚案件同案不同罚，处罚结果相差过大。二是可以较好地避免人为干预裁量问题，更能体现公平公正。 三是采用公式实际上体现了裁量标准中间粗、两头尖的基准原则，即从轻处罚、一般处罚、从重处罚3∶4∶3的比例。
2.对减轻处罚为何不再设下限规定？
一是设定减轻处罚下限，没有法律依据支撑；
二是设定减轻处罚下限，与过罚相当原则相悖；
三是设定减轻处罚下限，会造成一些轻微违法食品案件无法执行。如，新《食品安全法》体现了“四个最严”要求，罚款起点高，低限设定在2000元（第一百二十五条、第一百三十三条）、5000元、5万元以上。《食品安全法》颁布后，就全省查办案件来看，绝大多数案件是经营超过保质期食品、变质食品，货值仅几十元，但是其违法情形按《食品安全法》第124条“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，处罚低限为5万元，很多案件无法执行。
（六）在不予、减轻、从轻、从重处罚情形中，增加“可以”处罚的情形
新《规则》在实体规则这一章中 ，对“不予、减轻、从轻、从重”处罚情形分别设定了“应当”和“可以”两种处罚情形条款，扩大了“不予、减轻、从轻、从重”处罚情形的范围，为执法人员行使行政处罚裁量权增加了裁量情形的选择。
（七）针对处罚案件中，《案件调查终结报告》《合议记录》中普遍存在没有对处罚裁量进行说明、减轻处罚没有经单位负责人集体讨论的问题，增加了相应条款。
第十六条 处罚裁量的具体建议由案件承办人员在《案件调查终结报告》中提出，并说明相关的事实、理由和依据；在案件合议中，对不予、减轻、从轻、一般、从重处罚的意见（含不同意见）应当在合议记录或重大案件集体讨论记录中详细载明。
对涉及减轻或重大、复杂行政处罚的裁量，应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。
这条明确了要在《案件调查终结报告》中对处罚裁量说明理由，并明确在案件合议记录文书中，要对不予、减轻、从轻、一般、从重处罚的裁量合议情况进行详细载明。同时明确了适用减轻处罚的，增加了由食品药品监管部门负责人集体讨论决定的程序。这有利于我们规范执法行为，提高办案质量。
（八）为何基层提出的一些减轻、从轻情形为何未列入《规则》实体则的减轻、从轻情形中
如减轻处罚情形：
1.违法食品货值金额不足300元且危害后果轻微的； 2.已提交《食品经营许可证》经营地址变更申请并持有受理通知书，获得许可前擅自变更地址，未造成危害后果的；3.违法行为人属于社会救助对象，且未涉及高风险产品或禁用物质的；
如从轻处罚情形：
1.已提交《医疗器械经营许可证》经营地址变更申请并持有受理通知书，获得许可前擅自变更地址，未造成危害后果的；2.违法行为人属于社会救助对象的；
原因：这些减轻、从轻处罚情形，一是没有法定依据，违背“法定”原则；二是社会救助对象难以认定，与违背”法律面前人人平等”原则。