内蒙古自治区工商行政管理局行政处罚决定书
内工商处罚字〔2014〕002 号
关于内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司
滥用市场支配地位行为的处罚决定
当 事 人：内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司
地 址：赤峰市红山区钢铁大街3号
企业类型：全民所有制
注册资金：3080万元
法定代表人：王明新
经营范围（主营）：卷烟、雪茄烟、烟叶、烟苗销售
烟草专卖许可范围：卷烟、雪茄烟全国购进本地（市）批发
2014年“3.15”期间，我局接到烟草零售商投诉称，当事人在开展卷烟批发销售业务中，对畅销卷烟品种和非畅销卷烟品种实行捆绑销售，对不按规定要求订购非畅销烟的零售商，则通过减少畅销烟供货数量的方式予以惩罚，属于《反垄断法》规定的滥用市场支配地位行为，请求工商机关依法查处。经核实，当事人在卷烟批发销售过程中存在变相捆绑销售卷烟商品的情形，涉嫌滥用市场支配地位。遂提请国家工商总局对当事人实施反垄断调查。2014年4月21日，国家工商总局授权我局对其实施反垄断调查。
一、当事人在相关市场具有市场支配地位的认定
本案中，投诉人反映的问题是当事人利用法定垄断经营地位，在卷烟批发销售业务中对畅销及非畅销卷烟品种实行捆绑销售。依照《中华人民共和国烟草专卖法》第三条关于“国家对卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的生产、销售实行专卖管理”、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度”的规定，参照2000年11月10日《国家烟草专卖局关于安徽省正大建设开发公司起诉不予其办理烟草专卖批发企业许可证有关问题的批复》（国烟法〔2000〕735号）关于“由于国家对烟草专卖品实行专卖制度，烟草专卖品的批发业务必须由烟草公司统一经营，其他任何部门、单位或者个人都不得经营该项业务”的解释，本案相关市场的商品范围应界定为卷烟批发业务。
另据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十五条“取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，结合当事人《烟草专卖批发企业许可证》核定的“卷烟、雪茄烟全国购进本地（市）批发”的许可事项，以及赤峰市企业登记注册机构提供的赤峰市行政区域内仅有当事人及其所属分支机构具有卷烟批发销售经营资格的查询资料，当事人卷烟批发销售业务的独家垄断经营权仅局限于赤峰市行政区域范围内。本案相关市场的地域市场应界定为赤峰市行政区域内的约9万平方公里范围。
综上，本案相关产品市场应界定为赤峰市行政区域内的卷烟批发市场。
正是基于当事人在赤峰市行政区域内依法享有卷烟批发销售业务的独家垄断经营权，不存在任何现实的以及潜在的竞争对手，卷烟零售商在卷烟商品的采购上，对其具有绝对的依赖性。每一种卷烟的市场投放数量、投放方式、投放时间、投放频次，甚至对某一零售商的供货限额以及与之相关的交易条件，都由当事人独自决定，零售商只能按照当事人制定的规则与之交易，没由任何选择权。这也是当事人在交易时附加不合理条件，对畅销及非畅销卷烟实行捆绑交易的基础。根据《中华人民共和国反垄断法》第十八条以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条关于认定经营者具有市场支配地位的规定，我局认定，本案当事人在卷烟批发市场上具有市场支配地位。
二、主要违法事实
经查：截止2014年5月底，赤峰市行政区域内通过“新商盟”网络销售平台办理订货业务的卷烟零售商共12975户，占正常经营卷烟的零售商总户数15469户的84%，其余零售商均通过当事人设定的“电话访销”途径订购卷烟商品。当事人在通过“新商盟”网络批发销售卷烟过程中，为完成上级下达的卷烟销售任务，利用其法定市场支配地位及畅销卷烟品种供货不足的实际，将所经营的卷烟品种按照品牌及市场表现分为畅销和平销两个大类，制定了以零售商“月均购进量和月均条均价”进行分类，分别核定畅销卷烟品种供货限额的卷烟批发销售管理办法。即，先按零售商一定时期内月均购进量1000条以上、751-999条、551-750条、351-550条、261-350条、121-260条、120条以下七个标准进行销售规模分类，再按零售商一定时期内月均条均价100元以上、81-100元、65-81元、53-64元、48-52元42-47元、42元以下七个标准进行销售结构分类，然后再以销售规模分类标准为纵向指标、以销售结构分类标准为横向指标，建立卷烟零售客户供货分类表，两种分类结果在分类表中形成的49个对应组合，即为当事人对畅销卷烟商品实行差别供货的分类依据。按照这种差别供货办法，批发价50-79元/条档次的畅销类卷烟，月均购进量为1000条以上、月均条均价为100元以上类别零售商的每次供货限额为40条。而月均购进量同为1000条以上、月均条均价为42-47元类别的零售商，每次供货限额则减为10条。月均购进量为121-260条、月均条均价为42-47元类别零售商的每次供货限额为5条。当事人还制定了《卷烟零售商供货总量升降管理办法》，按季度整理分析零售商进货情况，对不能按照月度商定总量订购卷烟商品的，则通过下浮供货限额的方式，降低其“供货类别”。当事人将据此制定的零售商本月商定量、本次（一般为每周一次）商定量、本次订货时间以及各品种卷烟的批发价和零售指导价等信息发布在“新商盟”网上订烟平台“目录订单”专栏上，并通过该专栏“个人信息”对话框中的“扩展信息”，对“本次商定量”中的“商定、新品、低档、培育”四类品种结构的具体数量予以细化。零售商只能在前述细化的卷烟类别与数量限额内订购商品，其中“商定”与“低档”类卷烟中涉及畅销品种的，其单品订购数量不得超出“我的账簿”专栏中“货源公示”显示的分配数量，而平销类卷烟的单品订购数量则可以达到50条。
为保障按零售商“月均购进量和月均条均价”分类核定畅销卷烟品种供货限额销售办法的实施，当事人除在发给零售商的《赤峰市烟草公司卷烟零售户服务手册》的“网上订货小贴士”中告知零售商应当按照“个人信息”对话框中“扩展信息”显示的货源结构和数量订购卷烟外，还通过在订烟平台的“新商盟周刊”上发布《赤峰市烟草公司精准营销货源投放法案》、通过“站内信”发送电子邮件的方式，向零售商告知“按照月均购进量和月均条均价分类，并据以确定次月紧俏品种供货限额”的营销策略，以及零售商“上月的订货情况将直接影响下月所属客户类别”的货源管控措施。对订货数量未达到其规定的“商定量”标准的零售商，则通过其所在片区销售经理以电话通知或者发布电子邮件的方式告知：订货数量未达到“商定量”的，将减少下月供货量。
当事人这种以“差别待遇”相要挟，变相强迫零售商尽可能按照其网上公示的“商定量”和品种比例足量订购卷烟商品的做法，致使部分零售商在积压了大量平销卷烟的情况下，为保证畅销卷烟配额不被核减，仍不得不按照当事人的“捆绑”销售政策继续订购平销卷烟，以维持其依靠“经营品种齐全”吸引消费者的竞争优势和商业形象。有些零售商因积压的平销卷烟品数量过大，为保障流动资金的周转，被迫将某些品种按进价销售。一些以流动送货车方式向农村个体工商户批发销售食品、百货商品的烟草零售商，为保住客户资源，甚至还出现过被迫接受下游客户使用积压的平销卷烟抵顶购货款的情况。当事人提交的卷烟商品销售明细表显示，其2013年度卷烟商品批发业务销售额为59570.49万元。
在对赤峰市周边地区的锡林浩特市、通辽市，河北省平泉县等地部分烟草零售商网上订烟平台的访问中，未发现其网页上有“按零售商月均购进量和月均条均价进行分类，再按不同类别分配次月紧俏品种供应数量”的营销政策。
三、对当事人“捆绑销售”行为无正当理由的认定
由于零售商的畅销卷烟供货限额是依据其“月均购进量和月均条均价”的排序状况确定的，按照当事人《卷烟零售商供货总量升降管理办法》的规定，在月供货总量已经固定的情况下，零售商如要维持或申请增加畅销卷烟的供货限额，只有三种途径：一是在至少一个季度内，保证按照当事人规定的品种结构足量购买卷烟；二是在当事人规定的品种结构内尽可能多的购进单价较高的卷烟，提升“月均条均价”档次；三是两者并用。只有这样，才有机会提高自身的畅销卷烟配额。依照当事人按零售商“月均购进量和月均条均价”分类确定畅销烟供货限额的货源管理办法，零售商月购进量达到751-999条、月均条均价达到81-100元档次时，畅销类卷烟的最高供货限额为120条，约占最低订货数量的16%，当零售商月购进量降为261-350条、月均条均价降为42-47元档次时，畅销类卷烟的最高供货限额则降为34条，约占最低订货数量的14%。当事人的这种货源管理办法，实质上是借助零售商月均购进量及月均购进商品单位价格排序，在畅销商品配额与平销商品购进量之间建立起了一种正相关的数量关系，是一种以捆绑销售方式出现的变相搭售行为。
市场经济条件下，卷烟市场存在畅销和平销品种是客观的。卷烟零售商按照市场需求选购畅销品种，拒绝订购平销品种是一种正常的市场反应。在畅销卷烟品种供货不足的情况下，承担国家垄断经营卷烟批发职责的当事人，应当通过合法的促销手段落实上级下达的卷烟销售计划。但当事人却利用其在卷烟批发销售市场上的法定支配地位和对畅销卷烟品种供货数量的控制能力，对零售商的“月均购进量和月均条均价”进行排序，并以此作为确定其次月畅销品种供应数量的依据。实质上是利用零售商将畅销卷烟品种及数量供应是否充裕作为市场竞争重要手段的心里，借助按照“月均购进量和月均条均价”排序分配畅销卷烟商品配额的方法，强制零售商订购平销卷烟，违背了零售商的意愿。
此外，由于不同品牌的卷烟商品是相互独立的，消费者在吸烟时并不存在将不同品牌商品捆绑或掺混消费的必然选项。当事人将畅销卷烟和平销卷烟捆绑销售，既不存在消费上的安全性、经济性和习惯上的合理性理由，也不会增加零售商的经济利益。有关烟草专卖的法律、法规对卷烟批发商、零售商之间交易条件的限制仅为零售商只能从当地的批发企业进货并接受其监督管理，不存在供货方式、供货品种间比例关系的限制，也没有按照“月均购进量和月均条均价”进行分类排序，分别确定“紧俏商品”供货限额的规定。当事人的做法缺乏法律依据。
根据当事人向本局提供的陈述申辩意见其申辩理由为：1、当事人的行为不适用《反垄断法》的调整。2、听证告知通知书中“捆绑销售”行为的认定不正确。并在其提供的《畅销烟与平销烟划分标准说明》中为其“捆绑”销售政策辩称，畅销烟与平销烟的划分是一个相对的概念。因消费者对卷烟品牌的认可程度和吸烟习惯的不同，有的品种在中心城区是畅销烟，但放在中心城区以外的县城可能就是非畅销的；在同属农村的不同地区，消费者对畅销与非畅销卷烟的分类也会有不同的标准。其营销行为不属于“强制性”的捆绑销售。本局认为，其提出的申辩意见与事实不符。虽不能将当事人对全市9万平方公里销售区域统一划定的“畅销”与“平销”卷烟类别与市场对“畅销”与“平销”卷烟的认可情况完全等同起来，但市场上存在“畅销”与“平销”卷烟品种是客观事实，当事人将其批发的卷烟划分为“畅销”与“平销”品种也是有历史销售资料可供参照的。其针对全市范围统一划定的“畅销”品种中含有某些特定区域内的“平销”品种，是一种“普遍”与“特殊”的关系。不能因为人为划定的“畅销”与“平销”品种类别与市场实际认可情况存在差异而否认其行为的危害后果。
四、当事人行为的反竞争效果
（一）损害了竞争秩序，不利于“平销产品”生产厂家提高产品质量。当事人借助垄断地位强制零售商购买并不受消费者欢迎的平销商品，客观上起到了让零售商和消费者分担平销商品生产厂家因工艺、技术落后等因素致使产品销售不畅而产生的成本，保护落后的生产技术和厂家的后果，损害了烟草生产企业间正当的竞争秩序。
（二）损害了零售商的利益。当事人这种以“差别待遇”相要挟，变相强迫零售商尽可能按照其网上公示的“商定量”和品种比例足量订购卷烟的做法，致使部分零售商为维持其依靠“经营品种齐全”吸引消费者的竞争优势和商业形象，在积压了大量平销卷烟的情况下，为保证“紧俏”卷烟配额不被核减，仍不得不按照当事人的“捆绑”销售政策继续订购平销卷烟，占压了大量的流动资金，影响了周转。
（三）损害了消费者因充分竞争促使平销产品生产厂家提升产品质量，进而获得更多高品质产品消费机会的正当权益。
五、主要证据及证明事项
证据一：《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、当事人提交的《烟草专卖批发企业许可证》复印件、《国家烟草专卖局关于安徽省正大建设开发公司起诉不予其办理烟草专卖批发企业许可证有关问题的批复》（国烟法〔2000〕735号）、国家烟草专卖局等四部门《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》（国烟专〔2009〕242号），用以证明：
（一）当事人在赤峰市行政区域内具有“卷烟批发”业务的独家垄断经营地位；
（二）法律、法规对卷烟批发商、零售商之间交易条件的限制仅为零售商只能从当地的批发企业进货并接受其监督管理，不存在按照“月均购进量和月均条均价”进行分类排序，分别确定“紧俏商品”供货限额的规定。
证据二：从企业登记注册机构调取的具有“卷烟批发”法定资格的经营者名录，用以佐证在赤峰市行政区域内当事人属唯一具有卷烟批发销售资格的经营者。
证据三：当事人提供的《赤峰市烟草公司卷烟销售管理办法》、《赤峰市烟草公司卷烟零售客户分类标准》、《赤峰市烟草公司卷烟零售客户供货总量升降管理办法》，用以证明当事人制定了按照“月均购进量和月均条均价”进行分类分别核定畅销卷烟品种供货限额的卷烟批发销售管理办法。对不能按照月度商定总量订购卷烟商品的，则通过下浮供货限额的方式，降低其“供货类别”，进而减少畅销卷烟品种供货配额。
证据四：当事人通过“新商盟”网上订烟平台“周刊”专栏公开发布的《赤峰市烟草公司精准营销货源投放方案》、通过“站内信”专栏发给部分零售商的《零售户需求采集工作告知单》，用以证明当事人向零售商告知了依照其“月均购进量和月均条均价”排序分类，分别确定畅销品种供货限额的畅销、平销卷烟品种捆绑销售制度。
证据五：当事人发给零售商的《赤峰市烟草公司卷烟零售户服务手册》复印件，用以证明当事人要求零售商应当按照其依据“月均购进量和月均条均价”排序分类供货办法确定并公示在“个人信息”栏目“扩展信息”中的品种结构和限额订购卷烟商品。
证据六：对部分零售商同一时间段畅销卷烟品种供货限额的调查资料（网页截图）、当事人在“系统信息”专栏发布的《赤峰市烟草公司（2014年）五月份货源策略》以及当事人提供的2013年卷烟投放策略，用以证明当事人实施了“按照零售商月均购进量和月均条均价排序分类，分别确定次月紧俏品种供货限额”的捆绑式营销制度。
证据七：对零售商超过“扩展信息”公示的品种结构和限额订购卷烟商品情况的调查材料及相关操作程序的网页截图，用以证明即使在当事人公示的“本次商定量”限额内，零售商也不能超过“扩展信息”公示的品种结构限额订购卷烟商品。
证据八：2012年至本案调查时当事人通过“新商盟”网上订烟平台“站内信”专栏向部分零售商发送的订货要求信息，用以佐证当事人以不定满本月商定量，则减少下月供货商定量相要挟，强制零售商按照其捆绑销售的要求订购卷烟商品。
证据九：对部分零售商的调查材料，用以证明当事人依据“月均购进量和月均条均价分类确定次月紧俏品种供货限额”的做法，违背了烟草零售商的意愿，且在该销售政策的的影响下，一些零售商已经积压了大量的“平销”卷烟商品，有些从事食品和百货批发销售业务的卷烟零售商甚至还遇到了下游零售商使用积压的平销卷烟抵顶货款的情况。
证据十：对内蒙古锡林浩特市、通辽市，河北省承德市平泉县等地部分烟草零售商网上订烟平台的网页截图，用以证明未发现赤峰市周边地区卷烟批发商存在以“按零售商月均购进量和月均条均价进行分类，再按不同类别分配次月紧俏品种供应数量”为主要内容的变相捆绑营销政策。
证据十一：当事人提交的2013年度卷烟商品销售明细表，用以证明当事人2013年度卷烟商品批发业务销售额为59570.49万元。
六、定性与处罚
当事人的行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”中第（五）项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的规定，属于没有正当理由，在交易时附加不合理交易条件的违法行为。
2014年6月23日，我局向当事人下达了内工商听告字〔2014〕002号《内蒙古自治区工商行政管理局行政处罚听证告知书》，当事人在规定时限内未向本局提出听证申请。
依照《中华人民共和国反垄断法》第四十七条“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的规定，考虑到本案调查过程中，当事人能配合开展执法调查，对违法行为有所认识，并采取了一些整改措施，一定程度上防止了违法行为危害后果的继续扩大和加深等因素，责令当事人停止违法行为，限期拿出整改意见报内蒙古工商行政管理局，并处上一年度销售额1%的罚款595.70万元。
当事人自收到本处罚决定之日起十五日内通过中国农业银行赤峰市红山区支行金川分理处（地址：赤峰市农牧业局对过，帐号：05237801040000487）将罚款上缴国库。逾期不缴纳，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第(一)项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
当事人若对本处罚决定不服，可在接到处罚决定书之日起六十日内向国家工商行政管理总局或内蒙古自治区人民政府申请复议；也可以在三个月内直接向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼。
2014年7月4日