【某市中院判例】未经许可经营成品油应由商务部门监管，工商部门无权查处
【裁判要旨】
1.原告的诉讼请求是确认被告不履行查处xx公司超范围经营的法定职责违法。但是从原告向被告投诉的邮件来看，原告实际是认为xx公司未取得原油、成品油的经营许可即开展相关经营业务，向原告售卖93#汽油。《成品油市场管理办法》第三十四条规定：“各级人民政府商务主管部门实施成品油经营许可及市场监督管理，不得收取费用。”第三十八条规定：“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为：（一）无证无照、证照不符或超范围经营……”。由此可见，原告投诉xx公司所涉及的经营行为应当由商务主管部门监督管理。
2.xx公司没有取得资质却销售成品油的行为，属于取得营业执照但未取得特殊许可的一种行为，根据《国务院关于“现照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，该行为应由监管部门即颁发许可证的部门进行查处，被上诉人无权进行查处。
【裁判文书】
马?、xx市市北区市场监督管理局质量监督检验检疫
行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书
山东省xx市中级人民法院
行政判决书
（2018）鲁02行终194号
上诉人（原审原告）马?。
被上诉人（原审被告）??市市北区市场监督管理局。
法定代表人于??，职务局长。
委托代理人王?，该局工作人员。
委托代理人随？?，山东xxx律师事务所律师。
上诉人马?因诉被上诉人xx市市北区市场监督管理局不履行查处法定职责一案，不服xx市市北区人民法院（2016）鲁0203行初150号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人马?，被上诉人xx市市北区市场监督管理局的委托代理人王?、随？?，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告马?自称2015年6月4日至6月10日期间，受xx市某商品交易中心有限公司及其旗下会员单位xx电子商务有限公司工作人员诱骗，在网络上炒现货成品油，亏损31.34万元。2016年6月19日，原告通过xx市市北区政务网政府信箱向被告提交《关于xx市某商品交易中心有限公司涉嫌违法事项》的邮件，投诉举报xx公司涉嫌超范围经营、合同违法等事项。2016年6月23日，被告做出答复，主要内容为：1、告知了xx公司的经营范围及xx公司登记事项的查询方式。2、已对xx公司擅自变更登记事项（住所）给予1万元的行政处罚。3、对于马?投诉xx公司经营93#汽油，涉嫌期货经营等问题，按照《国务院关于“现照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发【2015】62号）“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，并附有《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“现照后证”改革相关审批项目》，石油成品油的审批和监管都由商务部门负责，根据《期货交易管理条例》和《商品现货市场交易特别规定（试行）》有关规定，建议向成品油、非法期货的监管和查处职能部门反映后投诉。4、如有涉嫌诈骗等经济犯罪行为，应向公安部门报案。5、合同有效或无效、可撤销或不可撤销不属于工商部门职权范围，主张合同无效，只能通过诉讼或仲裁等途径进行认定。原告对被告的上述答复不服，认为被告避重就轻，不依法履责，故针对被告不履行查处xx公司超范围经营一事诉来法院。
原审法院认为，第一，原告要求被告依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的相关规定，对于xx公司涉嫌超范围经营问题进行监管查处，但是，适用上述规定进行登记的企业法人主要包括：全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业、依法需要办理企业法人登记的其他企业。而本案所涉的xx公司系有限责任公司，该公司登记并不适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》，而应当适用《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定。在《中华人民共和国公司登记管理条例》中并未规定工商行政部门具有查处公司超范围经营的法定职责，故原告引用了错误的法律依据要求被告履行法定职责。第二，原告的诉讼请求是确认被告不履行查处xx公司超范围经营的法定职责违法。但是从原告向被告投诉的邮件来看，原告实际是认为xx公司未取得原油、成品油的经营许可即开展相关经营业务，向原告售卖93#汽油。《成品油市场管理办法》第三十四条规定：“各级人民政府商务主管部门实施成品油经营许可及市场监督管理，不得收取费用。”第三十八条规定：“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为：（一）无证无照、证照不符或超范围经营……”。由此可见，原告投诉xx公司所涉及的经营行为应当由商务主管部门监督管理。第三，《xx市人民政府办公厅关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》（x政办字【2015】124号）规定：“各有关部门和单位：根据有关法律法规规定和部门“三定”规定，经市政府同意，现就大宗商品现货交易市场相关监管部门工作职责分工通知如下。一、市商务局作为大宗商品现货交易市场的行业主管部门，主要负责大宗商品现货市场的规划、信息、统计等管理工作，牵头负责大宗商品现货市场日常监管工作，牵头协调整顿和规范市场经济秩序工作，依法开展商贸流通领域行政执法，促进商品现货市场健康发展……”据此可知，青岛市将大宗商品现货市场日常监管职责交由市商务局负责。针对本案所涉及的问题，法院了解到，原告向被告投诉xx公司之前已经有多人向xx市商务局就相同问题提出投诉，2015年12月18日，xx市商务局作出《关于对商品现货交易市场经营管理有关问题整改的通知》（x商通字【2015】12号）指出：“xx市某商品交易中心及有关商品现货交易市场经营机构：近期，我局接到多起投诉来访你中心及相关会员单位存在的超范围经营、虚假宣传、夸大收益、涉嫌欺诈等不规范经营问题。结合行业管理实际，现就有关问题提出以下整改要求……”说明xx市商务局对于xx公司的投诉进行过处理，对此事原告在向被告投诉的邮件中也有提及，说明原告对此是明知的。综上所述，被告对于原告的投诉举报已经做出答复书，对属于被告职责范围内的事项逐一进行了答复，对不属于被告职责范围内的事项告知原告向有关部门反映，被告的答复并无不妥，原告要求被告履行法定职责的主要理由不成立，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告马健的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。
上诉人马?不服原审判决，上诉称，一、原审适用法律不当。原审认为本案所涉的xx公司系有限责任公司，该公司登记并不适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》（以下简称《企业法人条例》），而应当适用《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司条例》）。企业的法律定义十分明确和清晰：泛指一切从事生产、流通或者服务活动，以谋取经济利益的经济组织，包括独资企业、合伙企业、公司企业等。《中华人民共和国公司法》第三条也明确规定：公司是企业法人。所以，有限责任公司作为公司的一种类型，必须是企业法人，不但适用《公司条例》，当然也同时适用《企业法人条例》等。《企业法人条例》等是一般性、普遍性的规定，包括有限责任公司在内的所有企业法人都必须遵守；而《公司条例》仅仅是专门针对公司在确认企业法人资格及规范登记行为方面的特殊规定。上诉人一审诉求是要求被上诉人对xx公司等在经营过程中的违法违规行为进行查处，并不涉及对xx公司企业法人资格的确认及公司具体登记事宜。二、原审认定事实不清。原审认为，上诉人投诉xx公司所涉及的经营行为应当由商务主管部门监督管理。商务主管部门对xx公司所涉及的经营行为应当承担何种责任并不能说明被上诉人不用承担任何责任。被上诉人是xx公司办理《企业法人营业执照》的工商登记主管机关，负责对九州公司营业执照内容的核准与审批。xx公司在被上诉人处登记核准的经营范围中并不包含原油成品油的经营，即便按照被上诉人辩称的国务院《关于“先照后证”改革后加强事后监督的意见》（国发（2015）62号）规定的“谁审批，谁监管，谁主管，谁监管”的原则，xx公司的《企业法人营业执照》正是由被上诉人核准审批的，当然应该由被上诉人监管。而实际上，被上诉人自己也承认“依据相关法律、法规，我局于2016年2月15日对该公司擅自变更登记事项（住所）给予1万元的行政处罚。”可见被上诉人也在对xx公司实施监管职能，只不过是选择性监管。三、原审判决理由错误。原审的最后结论是，被告对于原告的投诉举报已经做出答复书，被告的答复并无不妥，原告要求被告履行法定职责的主要理由不成立。被上诉人对上诉人的投诉举报做出的答复书中第三段为“依据相关法律、法规，我局于2016年2月15日对该公司擅自变更登记事项（住所）给予1万元的行政处罚。”《企业法人营业执照》中的公司名称、住所、经营范围等均为重要的登记核准事项，xx公司不但擅自变更住所，更涉嫌超范围经营，而九州公司超范围经营的社会危害性、严重性要远远大于其变更住所，被上诉人对xx公司擅自变更住所进行了1万元的行政处罚，却对其涉嫌超范围经营的行为视而不见。该答复书第四段“对于你提出的经销93#汽油、涉嫌期货经营等问题……建议你向成品油、非法期货的监管和查处职能部门反映或投诉”，上诉人实际根本没有向被上诉人提出过所谓涉嫌期货经营的问题，该问题已经向负有该项职责的其他相关部门提出，被上诉人的该项回复完全是无中生有。该答复书最后一段“合同有效或无效、可撤销或不可撤销不属于工商部门职权范围，你主张合同无效，只能通过诉讼或仲裁等途径来进行认定”，根据国家工商行政管理总局令第51号《合同违法行为监督处理办法》第四条明确规定：各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。第五条也规定：各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。xx公司由于向上诉人隐瞒了其根本不具备原油成品油的经营资质这一重要事实，其行为已经违反了《合同违法行为监督处理办法》第六条第五款、第七条第三款的规定，涉嫌合同违法。此行为当然应该由被上诉人做出处理。综上，请求撤销xx市市北区人民法院（2016）鲁0203行初150号行政判决并依法改判；由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人xx市市北区市场监督管理局辩称，上诉人反映的问题，不在被上诉人行政职权处理范围。被上诉人依法向上诉人告知了相关信息，并建议其依法向职能部门反映情况。被上诉人的行政行为不存在违法情形。2016年6月19日，上诉人通过市北区政务网政府信箱，向被上诉人提交《关于xx市某商品交易中心有限公司涉嫌违法事项》。被上诉人收到邮件后，于2016年6月23日，依法就上诉人反映的问题进行了解答。根据国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发[2015]62号)规定，相关企业经营按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则监管，并在所附的《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目》目录第64项明确，上诉人所反映的xx市某商品交易中心有限公司、xx市某电子商务有限公司涉嫌非法经营93#汽油、涉嫌非法期货经营等问题，由石油成品油经营的审批和监管部门即商务部门负责。综上，被上诉人的行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人xx市市北区市场监督管理局是否依法履行了法定职责。
一、被上诉人xx市市北区市场监督管理局是否具有查处公司超范围经营的法定职责
本案所涉xx公司为有限责任公司，是一种特殊的企业法人，不应适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的一般规定，应适用《中华人民共和国公司登记管理条例》的特别规定，而《中华人民共和国公司登记管理条例》中并未规定工商行政部门具有查处公司超范围经营的法定职责。因此，被上诉人不具有查处公司超范围经营的法定职责。
二、被上诉人作出的答复是否合法
1、《成品油市场管理办法》第三十四条规定：“各级人民政府商务主管部门实施成品油经营许可及市场监督管理，不得收取费用。”第三十八条规定：“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为：（一）无证无照、证照不符或超范围经营……”。《xx市人民政府办公厅关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》（x政办字[2015]124号）规定：“各有关部门和单位：根据有关法律法规规定和部门“三定”规定，经市政府同意，现就大宗商品现货交易市场相关监管部门工作职责分工通知如下。一、市商务局作为大宗商品现货交易市场的行业主管部门，主要负责大宗商品现货市场的规划、信息、统计等管理工作，牵头负责大宗商品现货市场日常监管工作，牵头协调整顿和规范市场经济秩序工作，依法开展商贸流通领域行政执法，促进商品现货市场健康发展……”本案中，上诉人实际是对xx公司未取得原油、成品油经营许可即开展相关经营业务的情况向被上诉人投诉，要求其履行法定职责。根据上述规定，被上诉人告知其应向商务部门投诉并无不当。
2、对于上诉人主张其与xx公司之间的合同无效的问题，本案中，xx公司没有取得资质却销售成品油的行为，属于取得营业执照但未取得特殊许可的一种行为，根据《国务院关于“现照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，该行为应由监管部门即颁发许可证的部门进行查处，被上诉人无权进行查处，被上诉人告知其应通过民事诉讼的途径解决并无不当。
因此，被上诉人对上诉人的投诉事项逐一进行了答复，对不属于其职责范围内的事项告知上诉人向有关部门反映，被上诉人的答复并无不当。
此外，对于上诉人认为其2016年6月30日向市北区法制办邮寄行政复议申请至今未收到答复，被上诉人该行为涉嫌程序违法，一审法院未予审查不符合法律规定的主张，上诉人提供邮寄单据显示其对被上诉人作出的答复不服，曾向xx市市北区人民政府邮寄行政复议申请。本院认为，xx市市北区人民政府非本案当事人，其是否收到该行政复议申请以及是否答复均并非本案审查范围，原审不予审查并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马?负担。
本判决为终审判决。
二〇一八年三月二十九日