再谈商品条码领域“有禁则无罚则”的情形

作者系中国品牌与防伪执法打假协作联盟专家委员会专家

孔迪

      2024年3月，笔者曾写过一篇“聊一聊‘商品条码’的那些事…”的文章，在篇尾曾提到一些个人认为在商品条码领域虽然被界定为违法、但规章并未设定罚则即典型的“有禁则无罚则”情形，比如“委托加工产品标注了被委托方的商品条码”、“系统成员信息改变未及时申请条码变更”，甚至还有些“明显不当、但既无禁则也无罚则”的情形，比如厂家注册了厂商识别码并为多种商品分别编制条码，但实际不同商品混用。特别是对“委托加工产品标注了被委托方的商品条码”，目前职业举报投诉关注度很高，系统内也有观点认为属于《商品条码管理办法》第35、36条涉及的“未经核准注册商品条码”的处罚范围，近期某省市场监管局在官网“互动交流”对此问题的答复，更是引起了很多争议，不妨分析一下。

        首先，该答复并非总局层面的正式批复或解释，之前曾有人在总局官网咨询过类似问题（下图），与其他条码问题相比，总局未予正面回复，可证明该行为并非显而易见地应予处罚；其次，仔细读一读前述省局回复，只是简单地列举了原质检总局2008年的规范性文件《关于<商品条码管理办法>实施过程中有关意见》中关于委托加工使用商品条码的规定，和《办法》中的几条义务性规定和罚则条款，实际上从头到尾都没明确答复该行为是否要处罚和如何处罚，是典型的“你问你的，我只列举法规条款”的“稳妥”回复。

        如果预设立场认为该行为确实可以处罚，那只能在办法第35条、第36条罚则里找对应条款，即只能在“未经核准注册使用商品条码”找对应的具体情形，因为根据相关释义，“使用其他条码冒充商品条码”、“伪造商品条码”和“使用已经注销的商品条码”明显与此不符。上述2008年的《意见》曾专门对“未经核准注册使用厂商识别代码和相应的商品条码”的认定列举了五种具体情况：（一）擅自使用他人注册的厂商识别代码和相应的商品条码，侵犯系统成员商品条码专用权的；（二）使用国际物品编码协会及各成员组织等编码组织尚未分配的厂商识别代码和相应的商品条码；（三）接受他人转让使用他人注册的厂商识别代码和相应的商品条码；（四）未经备案，境内生产的产品使用境外注册的商品条码；（五）未经中国物品编码中心备案，集团公司下属子公司未按规定单独申请注册厂商识别代码，使用集团公司注册的厂商识别代码。仔细看上述五种情形解释里面的具体含义，“委托加工产品标注了被委托方的商品条码”与其中任意一项都不符合，被委托方实际标注了自身合法注册的商品条码，既非擅自使用或接受他人转让，也不属于未分配条码，更不是未备案使用境外或母公司条码。还有观点提出可以将委托方视为违法当事人，其允许委托加工产品标注被委托方商品条码的情形属于第一项的“擅自使用他人(被委托方）的商品条码”的违法行为，但仔细想一想逻辑不通，”标注条码”这种具体行为的主体只可能是被委托方，与委托方基本无关(甚至委托方对条码使用这个环节压根不参与、不知情)；而被委托方标注自身条码的行为，无论如何都不可能构成擅自使用他人条码。

      再往上想深一层，2005年制定和发布《办法》时本身并未明文规定“委托加工产品应标注委托方的商品条码”，只是在对应释义中第20条做了解读（“系统成员在商品上使用商品条码时，通常情况下应保证产品上所标注的生产者名称与系统成员的名称相一致），之后一直到2008年出台《意见》时，才正式以规范性文件方式明确了“委托加工产品应标注委托方的商品条码”的法定义务。但实际上按照法条原文是读不出这项义务的，所以法条本身也是没有对应罚则，须结合释义和《意见》才能得出“委托加工产品标注了被委托方的商品条码”属于违法的结论。既然违法认定的主要依据是这份《意见》，那么处罚时也应该去这里面找对应条款，可惜《意见》所列举的“未经核准注册使用商品条码”的五类情形都与这种情形不符，即属于典型的“有禁则无罚则”的情形。

      对于法律法规中“有禁则无罚则”的情形，虽然少见，但不是没有，而且并非一定属于立法疏漏。在全国人大官网未改版之前，其“法律问答与释义-行政处罚法问答—行政处罚的种类和设定”栏中自2002年一直发布有下图这篇指导意见，原全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话《地方立法与行政处罚法的关系如何把握》中谈到，“法律作了严禁性要求但未要求对应行政处罚…，这种情形属于少数。法律中只作严禁性要求往往是有考虑的，如违法原因较为复杂，行政处罚实践中难以实施，社会效果不一定好等，对此要深入区分情况研究。伴随时间推移，地方同志在实践中发觉情况发生改变，需要增加的，能够提出修改法律的提议”。后续吉林、广东、内蒙古等地在商品条码地方性立法时，专门重新设定了义务性条款和明确罚则，恰恰可以证明这点（全国范围无统一罚则）。

      顺便提下，对“厂家注册了厂商识别码并为多种商品分别编制条码，但实际不同商品混用商品条码”这种情形，虽然从常识角度感觉明显不当，但实际情况确是“既无禁则也无罚则”，2017年某省局曾批复过下属市局的请示，“《商标条码管理办法》和地方性立法中均未对商品条码与备案信息不一致的行为及法律后果作出明确的规定”，今后答复职业举报投诉时可以先查询本地区是否有地方性立法，其中是否有规定，如果《办法》和地方性立法中均无规定的话，可参考以“经查，现行的商品条码规章和地方性立法中，均未将该行为界定为违法也没有设定处罚条款（或者虽然已将该行为界定为违法，但并未设定对应的处罚条款）”的理由不予立案。