【摘要】 食品安全法中销售食品行为和贮存食品行为有各自的调整范围和对应违法形态，以销售为目的存放未经检疫肉类的行为，即使被查获时肉类尚未售出，亦不属于违法贮存行为，而构成销售未经检疫肉类的行为。
□案号一审：（2016）苏0621行初141号 二审：（2017）苏06行终154号
【案情】
上诉人(原审原告)：汤爱平。
被上诉人(原审被告)：如皋市市场监督管理局(以下简称如皋市监局)。
被上诉人(原审被告)：南通市食品药品监督管理局。(以下简称南通食药监局)。
汤爱平系江苏省如皋市丁堰镇浩浩农产品经营部个体业主，经营范围为生鲜食用农产品零售。2014年12月12日，如皋市市场监督管理局在汤爱平经营场所冷库内发现存有无骨冷冻牛肉50箱，计1250公斤，产品标识为“EXPORTEDBY:A0V EXPORTS PVT.LTD. UTTARPRADESH, RIGN: INDIA,DESCRIPTION: FRPZEN BONELESSBUFFALO MEAT, SLAUGHTER HOUSE: APEDA/133(中文翻译为：出口商：AOV出口贸易有限公司，原产地：印度，产品描迷：无骨冷冻牛肉，屠宰场：印度农产品和加工食品出口发展局/133)-7及‘黄瓜条’”等，遂于当日对汤爱平立案调查。汤爱平陈迷，其从某苏州老板处以38元/公斤的价格购进50箱印度牛肉，不能提供该批牛肉的检验检疫证明。2016年1月28日，如皋市监局作出阜市监罚字〔2016〕05001号行政处罚决定书，认定汤爱平购进原产地印度的未经检疫的无骨冷冻牛肉存放于经营场所用于销售(违法经营货值为53750元)的行为违反了2009年食品安全法(以下简称2009食品安全法)第二十八第六项的规定，根据该法第八十五条规定，决定没收未经检疫的牛肉50箱(计1250公斤)，处经营额5倍罚款计268750元。汤爱平不服，向南通食药监局申请行政复议。南通食药监局作出南通食药监复决字〔2016〕1号行政复议決定，维持原行政行为。汤爱平仍不服，提起行政诉讼，要求撤销如皋市监局所作处罚决定及南通食药监局所作行政复议决定。
【审判】
江苏省海安县人民法院一审认为，食品销售不仅指将货物放置于货架上对外出售，还包括一系列环节，销售者购进食品并存放于仓库等场所的行为属于销售的中间环节。汤爱平作为食品销售者，明知市场上买卖牛肉须有检验检疫证明，仍购进无检验检疫证明的牛肉放置于经营场所冷库内，其用于销售的目的非常明显。如皋市监局认定汤爱平的行为属于食品销售并无不当，所作行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，南通食监局所作复议决定程序合法。依照行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回汤爱平的诉讼请求。
一审宣判后，汤爱平不服，提起上诉称，1.案涉牛肉是如皋市监局在汤爱平仓库内发现的，牛肉处于贮存状态，汤爱平并无销售行为，案涉牛肉经检验符合国家标准；2.2015年食品安全法(以下简称2015食品安全法)将食品的贮存和运输明确列为调整范围，而法律规定的经营仅指销售行为，根据新法优于旧法的原则，本案应适用2015食品安全法，且案涉牛肉是生牛肉，属于食用农产品，应当按照国家关于食用农产品的规定进行调整。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
南通市中级人民法院二审依法驳回上诉，维持原判。
【评析】
食品安全是重大的民生问题，事关老百姓“舌尖上的安全”。近年来，一些食品生产者、销售者为了攫取非法利益，置广大人民群众的生命、健康于不顾，违反有关法律法规，生产、销售不符合食品安全标准的食品。2017年国务院政府工作报告也指出，在食品药品安全等方面，人民群众还有不少不满意的地方。以本案所涉的走私牛肉而言，有关查获走私牛肉的新闻时常见诸于报端，有的甚至来源于疯牛病、口蹄疫疫区。据统计，我国每年市场上销售的走私牛肉竟超过200万吨，约占全国牛肉消费的四分之一，[1]走私牛肉面临的监管和打击形势相当严峻。正确认定销售未经检疫肉类行为的性质与构成，明确行为不违法、违反食品安全法以及构成犯罪的衔接与界分，对依法惩处生产经营不符合安全标准的肉类行为、维护肉类食品安全有重要意义。
一、销售未按规定进行检疫肉类的主观方面
现实生活中，生产者、销售者经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，其动机主要在于降低成本，获取高额利润。就其主观方面而言，既可以由故意构成，也可以由过失构成。故意主要表现为，行为人明知其经营的肉类应按规定进行检疫而未检疫，但为了追求经济利益，而采取听之任之的放任心理在市场销售肉类；过失主要表现为，行为人由于文化水平、生产条件等所限，对其经营的肉类应当按规定进行检疫，以及因此所可能产生的严重后果没有明确的认识，而在市场销售未经检疫的肉类。本案中，无论汤爱平是否清楚其购进并准备用于出售的牛肉应当进行检疫，均不影响其违法行为的认定，更何况，汤爱平作为长期从事牛肉销售的个体工商户，对用于市场销售的牛肉应当有合法来源以及经有关机构检疫，显然是明知的。
二、销售食品行为与贮存食品行为的区别
销售食品行为与贮存食品行为之关系认定，直接涉及二者客观方面的判断。2009食品安全法将食品流通和餐饮服务统称食品经营，其中食品流通是指，食品生产环节结束后、消费环节开始前的采购、储存、运输、陈列、供应、销售等行为。[2]2009食品安全法并未将贮存行为作单独规定，而是作为食品流通的一个环节，故销售与贮存均可适用食品经营的相关法条。2015食品安全法第二条第一款第(一)项将食品销售和餐饮服务统称食品经营，并将食品的贮存和运输单列为第五项。汤爱平即据此认为，法律规定的经营行为仅指销售行为，而不包括贮存行为，案涉牛肉处于贮存状态，不符合销售的特征。
笔者认为，认定食品安全法关于销售和贮存调整的范围，应当结合全部法律条文进行理解适用。2015食品安全法第三十三条规定，食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求(一)具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；……(六)贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输。第五十四条规定，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。第六十六条规定，进人市场销售的食用农产品在包装、保鲜、贮存、运输中使用保鲜剂、防腐剂等食品添加剂和包装材料等食品相关产品，应当符合食品安全国家标准。根据食品安全法对贮存行为的相关规定可见，法律调整的贮存行为，主要是指食品贮存的容器、环境、场所等是否符合法定标准，适用该行为的前提是食品是合格且安全的。权威解读亦指出，除食品生产经营者外，还有一些专业的仓储、物流企业也从事食品的贮存、运输活动，应当对其加强管理。[3]食品安全法规定的贮存和食品经营针对的是不同的法益。而汤爱平将案涉牛肉放置于冷库的行为，则是食品销售的一个环节，如皋市监局并未对汤爱平贮存行为是否违法作出评判，无论适用2009还是2015食品安全法，汤爱平的行为均属食品经营的违法行为而非食品贮存的违法行为。否则如果按汤爱平的理解，只要经营者的产品全部或部分未售出，即构成贮存而非销售行为，显然与食品安全法建立最严格的全过程监管制度，突出预防为主、风险防范的立法目的相悖。
三、食品与食用农产品之间的关系
2015食品安全法第一百五十条规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料，以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。第二条规定了供食用的源于农业的初级产品，即食用农产品的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。因此，食用农产品虽属食品，但在特定范围内不受食品安全法调整。农产品质量安全法第二条第(一)款规定，本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。全国人大法工委在《农产品质量安全法释义》中强调：“本法所称的农产品与日常生活中使用农产品的概念有所不同……法律中相关用语的定义可以是自然科学的定义，也可以是根据法律所调整的社会关系做出的解释，本条关于农产品的定义，属于后者”。一般认为，农产品质量安全法规定的农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥売、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。[4]工业生产活动中以农产品为原料加工、制作的产品不属于农产品。如直接以农、林、牧、渔业产品为原料进行谷物去売、碾磨及精加工生产活动，对各种畜、禽进行宰杀，以及鲜肉冷冻等保鲜活动，将海水、淡水养殖或捕捞的鱼类、虾类、甲壳类、贝类、藻类等水生动物或植物进行的冷冻加工活动等，均属于制造业(农副产品加工业)而非农业活动，故不应认定为农产品质量安全法所称的初级加工农产品。《农业部关于农产品质量安全监管有关部门职责分工意见的函》(农质函[2011]1号)明确，农产品质量安全法的规定与《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)所确立的“分段监管为主、品种监管为辅”和“农业行政主管部门负责初级农产品生产环节的监管、工商行政主管部门负责流通环节的监管”的食品安全监管体制是一致的，农业和工商两部门在农产品质量安全监管方面各自的职责分工是清楚的。综合上述法律及农业部文件可见，案涉牛肉不属于农产品质量安全法所称的初级加工农产品，而属于含品安全法所规定的食品的范畴，并且已进入流通环节，如皋市监局依据食品安全法对案涉牛肉进行查处符合法律规定。
四、生产、销售未经检疫肉类行政违法行为与刑事犯罪的异同
刑法第一百四十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。行为人销售未经检疫肉类行为，构成犯罪与行政违法的界限在于，一是主观要素不尽相同。张明楷教授认为前者的责任形式为故意，[5]也有观点认为既可由故意构成，也可由过失构成；[6]而后者主观上是否出于故意还是过失，有无牟利目的，均不影响其构成。二是情节是否严重不同。前者具有“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”，或“对人体健康造成严重危害”等情节危险犯；而后者则不具有这些情节，更接近于刑法上的行为犯。三是危害社会程度不同。前者严重侵犯食品卫生管理制度，危害不特定多数人的健康权利甚至生命安全，对社会危害较大；而后者一般仅给食品卫生管理制度和消费者健康权利造成一定侵害，对社会危害相对较小。就本案而言，虽然如皋市监局查获牛肉后，对案涉牛肉的四个项目送检均符合标准，但案涉牛肉被查处时未经动物卫生监督机关检疫，且我国禁止从印度进口偶蹄动物及其产品，案涉牛肉属于国家明确禁止输入的产品，汤爱平根本不可能取得入境货物检验检疫证明及动物检疫合格证明，该行为已达到违反食品安全法之基本要件，否则，如果案涉牛肉经鉴定有足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患之可能，则汤爱平存在构成犯罪的可能，而不再是一般违法行为。
需要注意的是，刑法第一百三十四条规定将“生产”与“销售”连在一起，显然“销售”一词是对生产进行某种保守的实质限制的，即并非所有的生产活动都是构成本罪的行为，而只有那些为了交换而进行的生产，即生产出的食品不是为了自己消费，而是要进入市场、流通领域的行为才是本罪要追究的行为。因而本罪之“生产”的刑法解释应当是且只能是一种保守的实质解释。[7]同理，食品安全法第三十四条规定的生产经营，亦应参考上述标准。
在市场经济体制下，食品药品与其他产品一样，同属商品范畴，具有一定的共通性。但是，这一定性忽略了食品药品所具有的特殊性：由于需求的刚性，消费者对食品药品风险的暴露范围更大；由于直接关涉生命健康，消费者对食品药品风险的承受能力更低；由于信息不对称的程度更高，消费者自我规避风险的能力更低。[8]虽然就个案而言，本案所涉牛肉数量及案值均较小，且未流入市场造成实质性危害，但是，从本案亦折射出，走私冻牛肉行为已渗透到了销售领域的“毛细血管”，与百姓的餐桌近在咫尺，维护牛肉市场食品安全仍面临艰巨的任务。因此，除了监管部门根据教育与处罚相结合原则，对于类似本案的行为严格执法外，更需要在食品从农田到餐桌的整个生产和消费的链条中，每一个参与者都履行好自己的责任，实现预防为主、全程控制，让百姓食品安全真正得到保障。
【注释】略
原载：《人民司法（案例）》2017年第35期 作者：张祺炜 顾建兵（南通市中级人民法院）