云南省楚雄市人民法院
行 政 判 决 书
（2020）云2301行初88号
原告楚雄市鹿城镇某食品经营部，经营场所云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇团结路**金山花园****，统一社会信用代码：92532301MA6N9M****。
经营者杨某。
委托代理人郑某，云南楚恒律师事务所律师（特别授权）。
被告楚雄市市场监督管理局，住所地楚雄市航空路**，统一社会信用代码11532301346616****。
法定代表人李某福，局长。
出庭负责人李某红，副局长。
委托代理人余某。
委托代理人赵某，云南众星律师事务所律师（特别授权）。
原告楚雄市鹿城镇某食品经营部（以下简称：某食品经营部）不服被告楚雄市市场监督管理局（以下简称：市场监督管理局）楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书，于2020年10月18日向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月26日立案后，于2020年10月29日向被告市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。原告某食品经营部经营者杨某及委托代理人郑某，被告市场监督管理局副局长李某红及委托代理人余某、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某食品经营部诉称，2020年3月6日，被告在检查中发现原告从事经营活动过程中存在对消费者作引人误解的虚假宣传活动，经调查后向原告送达了楚市市监处告〔2020〕2023号行政处罚告知书及楚市市监听告〔2020〕2023号行政处罚听证告知书，随后原告提出听证申请，经被告组织听证后于2020年8月5日作出了楚市市监罚（2020）43号行政处罚决定书，对原告进行罚款110000元。基于以上事实，原告认为：一、被告作出的处罚没有事实依据。楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书中对原告的违法宣传行为作出如下认定：1.对于藤茶认定原告的宣传功效是：清热解毒、提高人体免疫力、预防治疗糖尿病、抑制癌细胞活力、利尿利便、降压降脂等功效，而事实上在原告的宣传材料中均未出现清热解毒、预防治疗糖尿病、抑制癌细胞活力、降压降脂功效。而对于宣传提高人体免疫力，原告认为并无不当，因为宣传提高人体免疫力并不是我国《食品安全法》所禁止的治疗疾病功效;2.对于京健大豆颗粒磷脂认定原告的宣传功效是：排除体内垃圾、预防老年痴呆、远离动脉硬化、使脂肪肝、肝病得到有效康复、为糖尿病患者带来福音的功效。而在原告的宣传资料中均未出现上述功效;3.对于维生素E维生素C辅酶Q10胶囊认定原告的宣传功效是：保护心脏、预防心脑血管疾病功效。但在原告的宣传材料中均未出现上述宣传功效;4.对于胶原蛋白粉认定原告的宣传功效是：治疗关节类疾病、对关节炎和血管弹性有明显恢复作用、强健骨骼、预防心脑血管疾病功效。而在原告的宣传资料中均未出现上述宣传功效。综上所述，在被告调查取得的证据中均无法证实原告对商品的宣传中具有上述治疗疾病功效，客观上原告也未对商品作出具有治疗疾病功效的宣传，所以被告作出的处罚没有事实依据；二、被告作出的处罚决定书适用法律错误。本案中，被告作出处罚适用法律依据为《中华人民共和国食品安全法》第七十三条、第一百四十条第一款，《中华人民共和国广告法》第十八条、第五十八条。以上法律均是针对经营者以广告的形式进行虚假宣传的行为，但本案中原告并没有采用广告进行宣传，被告取得的证据也不能证实原告采用广告进行商品宣传，故被告作出的处罚决定书适用法律错误。退一步讲就算原告实施了虚假宣传行为，按《中华人民共和国食品安全法》规定的处罚幅度仅为2万元以上5万元以下。综上所述，原告认为被告作出的楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书缺乏实施依据，适用法律错误，具体行政行为明显不当，故向人民法院提起诉讼，请求人民法院：1.依法撤销市场监督管理局作出的楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书；2.案件受理费由被告承担。
原告某食品经营部向本院提交如下证据：1.营业执照、身份证，证明原告的基本信息，具备本案诉讼主体资格；2.楚市市监处告〔2020〕2023号行政处罚告知书、楚市市监听告（2020）2023号行政处罚听证告知书，能证明被告于2020年6月3日作出行政处罚告知书，拟对原告进行罚款250000元；同时作出行政处罚听证告知书，告知原告有申请听证的权利；3.楚市市监罚（2020）43号行政处罚决定书证实经过听证后被告于2020年8月5日作出行政处罚决定书，对原告进行罚款110000元，该处罚决定书缺乏事实依据，并且适用法律错误。
被告市场监督管理局辩称，一、被告是楚雄市人民政府授权综合监督管理行政机构，负责楚雄市市场监管综合执法，组织查处重大违法案件，规范市场监管行政执法。被告作出楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书程序合法；二、原告经营者杨某、销售人员杨晓燕在询问笔录中均承认被告在对藤茶、京健大豆颗粒磷脂、维生素E维生素C辅酶Q10胶囊、胶原蛋白粉等食品、保健食品推销过程中，通过播放视频、员工宣讲的方式向消费者进行食品、保健品涉及疾病预防、治疗功能的宣传。杨某、杨晓燕的询问笔录内容与被告提供的视频内容以及消费者罗绍芬的询问笔录内容相互印证，并且在被告组织的听证程序中原告对上述证据予以认可。因此，楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书认定原告“作为食品经营者，当事人在经营过程中不当的向消费者宣传其经营的食品和保健品具有治疗功效的行为”事实清楚，证据确凿，原告的起诉理由，依法不能成立；三、原告通过集中讲课，播放视频，员工讲解食品、保健食品具有治疗功效，是为了吸引消费者注意，产生购买意愿，达到推销商品的目的，原告的行为属于典型的食品、保健品广告宣传性质。其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条之规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得有虚假内容，不得涉及疾病防治、治疗功能”。被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第一款规定、《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第三项规定、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第一项以及《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导》（国市监法[2019]244号）第七项的规定作出案涉行政处罚决定书，适用法律正确，处罚适当，敬请法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.原告营业执照复印件；2.原告食品经营许可证复印件；3.原告负责人杨某身份证复印件，证据1-3证明楚雄市鹿城镇某食品经营部工商登记情况，许可经营范围仅为食品零售；4.楚雄市信访局信访案件交办单（楚信访案〔2020〕访字第20号）；5.人民来访登记卡（楚市访字〔2020〕第21号）；6.举报信；7.案件来源登记表；8.立案审批表；9.行政处罚案件有关事项审批表；10.实施行政强制措施决定书（楚市市监实强决〔2020〕2044号）及送达回证；11.实施行政强制措施财务清单〔2020〕2044号；12.行政处罚案件有关事项审批表（行政强制措施延期）；13.延长行政强制措施期限决定书（楚市市监延强〔2020〕2023号）及送达回证；14.行政处罚案件有关事项审批表（解除行政强制措施）；15.解除行政强制措施决定书（楚市市监解强〔2020〕2023号）及送达回证，证据4-15共同证明该行政处罚案件来源、立案、采取行政强制措施及审批程序的合法性；16.现场笔录3页；17.经营者杨某询问笔录4页；18.该经营部销售人员杨晓燕询问笔录3页；19.消费者罗绍芬询问笔录3页；20.相关报表、票据、账册、客户名单、虚假宣传截图照片；21.该经营部用于产品宣传使用的电脑中提取的涉嫌违法内容的影音图像证据材料（光盘1张），证据16-21共同证明现场检查情况和调查取证情况以及证明当事人宣传过程中使用违法内容的相关证据；22.案件调查终结报告4页；23.行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚告知）；24.案件核审表；25.楚市市监处告〔2020〕2023号行政处罚告知书及送达回证；26.楚市市监听告〔2020〕2023号行政处罚听证告知书及送达回证；27.行政处罚听证申请书2页；28.行政处罚案件有关事项审批表（听证）；29.行政处罚听证通知书及送达回证；30.行政处罚听证公告；31.授权委托书、云南楚恒是事务所函、李正立律师资格证复印件1份、毛磊律师资格证复印件1份；32.听证笔录11页；33.听证报告8页；34.行政处理决定审批表；35.楚市市监罚（2020）43号行政处罚决定书及送达回证，证据22-35共同证明整个案件调查、定性、处置以及处罚过程的合法性；36.《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程度暂行规定》、市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见（国市监法〔2019〕244号）、《中华人民共和国广告法》（2018修正）共14页、《中华人民共和国食品安全法》（2018修正）共26页，证据36证明被告作出行政处罚决定的法律依据；37.执法主体资格证明，证据37证明我局具备合法的行政执法主体资格，享有行政处罚权。
经庭审质证，双方当事人发表质证意见如下：对被告提交的证据，原告对证据1-3三性无异议；对证据4-15项中的杨斌成举报信不予认可，这一举报不真实、不客观与原告被查处的内容无关；对证据16无异议；对证据17、18有异议，原告认为该笔录不是二人真实意思的表示，而且相关内容仅仅是二人的主观想法，并没在客观上付诸实施，该证据也不能证实原告的员工实施了笔录中列出的预防及治疗疾病功效的宣传行为；对证据19三性不予认可，罗绍芬的笔录仅仅是其主观的陈述，没有其他证据佐证，并且其目的是为了退钱，不具有客观性，同时原告认为罗绍芬的笔录缺乏必要的要件，罗绍芬的基本信息不明确、不具体；对证据20中的虚假宣传截图照片不予认可，不能证实原告存在宣传虚假宣传的行为，在对藤茶的宣传截图中，主要介绍了滕茶的适用人群，这并无不当，并未违反法律规定，对藤茶十六大功效中出现预防治疗疾病的只有第七项，在其他功效中并未出现预防及治疗疾病的宣传，对京健大豆颗粒磷脂的宣传截图并未出现预防及治疗疾病的宣传；对证据21真实性认可，但该报告并未出现笔录中列出的预防及治疗疾病功效的宣传；对证据22-35中证据35有异议，该处罚决定书认定原告存在违法行为的事实错误及适用法律错误；对证据36、37真实性、合法性认可，但证据37的证明的目原告有异议，该证据仅能证明被告执法主体的资格，但并不能证明当时参与处罚的工作人员也具有执法资格。原告提交的证据，被告对证据1、2三性无异议；对证据3三性无异议，对原告的证明目的不予认可，理由是：原告经营者杨某、销售人员杨晓燕在询问笔录中均承认被告在对藤茶、京健大豆颗粒磷脂、维生素E维生素C辅酶Q10胶囊、胶原蛋白粉等食品、保健食品推销过程中，通过播放视频、员工宣讲的方式向消费者进行食品、保健品涉及疾病预防、治疗功能的宣传。杨某、杨晓燕的询问笔录内容与被告提供的视频内容以及消费者罗绍芬的询问笔录内容相互印证，能够证明原告在经营过程中不当的向消费者宣传其经营的食品和保健食品具有治疗功效的事实，在听证过程中，原告也认可其对产品具有疾病功效进行宣传的行为涉嫌虚假宣传，故被诉行政处罚决定书依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第一款规定适用法律正确。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认定如下：对被告提交的证据6、17-21能证明被告接到群众信访举报后对原告的经营行为依法进行了立案、调查、听证、决定、送达等程序并在作出具体行政处罚决定前告知了原告行政处罚的事实、理由及依据的事实，本院予以采信；证据37能证明被告具备合法的行政执法主体资格，享有行政处罚权，本院予以采信。对原告提交的证据3能证明被告作出被诉行政处罚决定书的事实依据，本院予以采信。
经审理查明，2020年3月6日，市场监督管理局接到楚雄市信访局交办“楚信访案（2020）访字第20号”举报线索,组织执法人员对某食品经营部进行现场检查。检查时发现销售人员正向一名消费者发放消费者之前预订的维生素E维生素C辅酶Q10软胶囊，经询问消费者称该经营部的销售人员对其推销产品介绍功能时宣传的是该产品有保护心脏、预防心脑血管疾病等功能，消费者在该店采取预存货款分批取货的方式购买了该产品。市场监督管理局怀疑该经营部在从事经营活动过程中存在对消费者做引人误解的虚假宣传行为，其行为涉嫌违反了《云南省反不正当竞争条例》的规定。为进一步查清案情，调查人员报经局领导批准立案，并依法扣留了涉案产品和经营凭证。2020年6月4日，市场监督管理局依法向某食品经营部当场送达了楚市市监处告〔2020〕2023号行政处罚告知书和楚市市监处听告〔2020〕2023号行政处罚听证告知书，同日，法定期限内某食品经营部提出听证申请。2020年6月24日，市场监督管理局组织召开了该案听证会。2020年8月5日市场监督管理局对某食品经营部作出楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书，其上载明：经调查，该经营部在经营过程中采用集中客户讲课做产品推销活动，使用了电脑投影播放视频和员工讲课的方式向消费者对产品功能作了如下宣传：比如藤茶，宣传的功效是清热解毒、提高人体免疫力、预防治疗糖尿病、抑制癌细胞活力、利尿利便、降压降脂等功效；京健大豆颗粒磷脂，宣传的是排除体内垃圾，预防老年痴呆、远离动脉硬化、使脂肪肝、肝病得到有效康复，为糖尿病患者带来福音等功效；维生素E维生素C辅酶Q10软胶囊宣传的是保护心脏，预防心脑血管疾病的功效；胶原蛋白粉有治疗关节类疾病、对关节炎和血管弹性有明显恢复作用、强健骨骼、预防心脑血管病等功能，经营者杨某陈述店内所使用的视频宣传材料都是她从网络上下载下来的，也有部分是通过网络上查资料学习和员工的理解整理以后制作的宣传材料存放在电脑中用于产品宣传。上述事实主要有以下证据证明：1.某食品经营部的营业执照、食品经营许可证和身份证复印件各1份；2.消费者罗绍芬的询问笔录1份；3.经营者杨某的询问笔录2份；4.经营部工作人员杨晓燕的身份证复印件和询问笔录各1份；5.现场检查记录1份；6.当事人电脑上使用的违规宣传内容照片、记账凭证复印件共16页；7.当事人电脑上使用的宣传资料光盘；8.当事人提交的产品质量证明材料6份；9.市监竞争函（2020）463号文件。作为食品经营者，在经营中过程中不当的向消费者宣传经营的产品具有治疗功效，该经营部在经营过程中对其销售的产品性能向消费者做引人误解的虚假宣传行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的规定。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条……《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款……及《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》[国市监法（2019）244号]第（七）项……之规定，拟决定责令某食品经营部改正违法行为并作如下处罚：罚款250000元……2020年6月24日，市场监督管理局组织召开了该案听证会，某食品经营部在听证会上提出违法行为应当适用《中华人民共和国食品安全法》进行处罚的诉求，会后市场监督管理局召集相关人员进行了案件讨论，一致同意对该案适用法规进行调整。作为食品经营者，某食品经营部在经营中过程中不当的向消费者宣传经营的产品具有治疗功效，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。县级以上人民政府食品安全监督管理部门和其他有关部门以及食品检验机构、食品行业协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品。”依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第一款：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定予以处罚”、《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款……和《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款……，《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》[国市监法（2019）244号]第（七）项……之规定，决定责令某食品经营部改正违法行为并作如下处罚：罚款110000元。
另查明，某食品经营部于2018年7月3日起依法登记办理了营业执照和食品经营许可证后，在其登记场所从事食品经营活动，经营的主要产品是天津恒健盛达生物科技有限公司生产的“京健”系列食品和保健食品，包括大豆颗粒磷脂、维生素E维生素C辅酶Q10软胶囊、广寿藤茶、胶原蛋白粉、氨糖等。
同时查明，2019年3月15日，中共楚雄市委办公室楚雄市人民政府办公室联合印发《楚雄市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》，该规定第三条载明：市场监督管理局依法承担消费者权益保护工作，负责处理市场监督管理有关的咨询、投诉、申诉、举报；第四条载明：市场监督管理局依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为。
本院认为，本案的争议焦点有以下两个方面：一、被诉楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书认定事实是否清楚、证据是否充分；二、被诉楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书适用法律是否有误。
针对争议焦点一，本院认为，被告市场监督管理局作为楚雄市人民政府授权的综合监督管理行政机构，依法承担消费者权益保护工作，具有对辖区内的食品经营者的经营行为进行监督管理的职权。2020年3月6日，被告接到群众举报后，依法进行了立案、调查、听证、决定、送达等程序，在作出行政处罚决定前告知了原告行政处罚的事实、理由及依据，听取了原告的陈述申辩意见，随后对原告行政处罚适用法规进行调整，执法程序符合法律规定。被告提供的消费者罗绍芬的询问笔录、该经营部员工杨晓燕、经营者杨某询问笔录以及现场检查记录、当事人电脑上使用的违规宣传内容照片、宣传资料光盘、记账凭证等处罚依据能够相互印证，已然形成证据锁链，能够证明原告在其经营过程中存在向消费者做引人误解的虚假宣传行为。原告提出被告作出行政处罚的依据中，仅有消费者罗绍芬的询问笔录没有其他证据佐证，罗绍芬的基本信息不明确、不具体，且该消费者因退款与原告存在纠纷，影响事实客观真实性的主张，综合全案证据不能否定原告在经营过程中不当的向消费者宣传其经营的食品和保健食品具有治疗功效的事实，且被告提出因疫情影响未能向其他消费者调查取证的抗辩，符合客观事实，本院予以采纳，故被诉楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分。
针对争议焦点二，本院认为，2020年6月4日，原告在听证会上提出其违法行为应当适用《中华人民共和国食品安全法》进行处罚的诉求，被告召集相关人员进行了案件讨论，同意对该案适用法律进行调整，被告认为原告作为食品经营者，在其经营过程中不当的向消费者宣传经营的产品具有治疗功效的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第七十三条之规定，适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第一款对原告进行处罚，程序合法，适用法律并无不当。
综上，被告市场监督管理局作出的楚市市监罚〔2020〕43号行政处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告楚雄市鹿城镇某食品经营部的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告楚雄市鹿城镇某食品经营部负担（已交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 田 涛
人民陪审员 杨国和
人民陪审员 田永俊
二〇二一年四月二十一日
书 记 员 陈 媛
附：总局复函
